5인 미만 사업장 적용 규정 - 근로기준법 및 인원별 규정

대법원에서 5인 미만 사업장을 판단할 때 주휴일을 쉰 직원 빼고 계산해야 한다고 판결을 내리면서 화제가 된 적이 있습니다.

5인 미만 사업장을 나누는 기준은 무엇이고 5인 미만 사업장과 5인 이상 사업장에 적용되는 법률이 무엇인지에 대해 알아보겠습니다.

5인 미만 사업장 ‘5인’의 기준

근로기준법 시행령 제7조2 제1항에 따르면 ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연 인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.

여기서 말하는 연 인원에 포함되는 근로자는

통상근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업장에 근로하는 모든 근로자를 의미합니다.

그리고 이러한 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자도 근로자에 포함됩니다.

다만 이사 등 임원의 경우 근로자에 포함되지 않지만 실질적으로 임금을 받으며 근로하는 형태라면 근로자에 포함될 수 있습니다.

또한 파견근로자, 도급근로자, 용역근로자 등 직접 고용하지 않은 경우는 연인원 범위에 포함되지 않습니다.

예를 들어 4명이 근무하고 있는 A사업장의 2023년 3월 각 근로일수는 20일이라 가정할 경우

근로자수 4(근로인원) × 20(근로일수)을 하여 80일을 산출하고 이를 해당 월 영업일 수 인 20일로 나눈 숫자, 즉 80 ÷ 20 으로 계산하여 상시근로자수는 4명으로 사업장 근로자 수를 판단합니다.

이때 A사업장의 대표는 근로자에 포함되지 않습니다.

위 계산식에 따라 상시근로자수가 5인 미만인 경우, 이상인 경우 구분하면 다음과 같습니다.

1) 상시근로자수가 5인 미만인 경우

산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다. (근로기준법 시행령 제7조2 제2항 1호)

즉 5명 이상인 날이 50% 이상이라면 해당 업장은 법 적용 사업장이 됩니다.

2) 상시근로자수가 5인 이상인 경우

산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다. (근로기준법 시행령 제7조2 제2항 1호)

즉 5인 미만인 날이 50% 이상이라면 해당 업장은 법 적용 사업장이 아닙니다.

지난 판례는 주휴일(유급휴일)에 휴식한 근로자는 연 인원 계산에서 제외해야 한다고 하며 근로인원이 5인 이상이라도 주휴일 인원을 제외할 경우 5인 미만이 된다면 5인 미만에 해당한다고 보았습니다.

따라서 사업장의 5인 미만 여부를 판단할 때 해당 내용을 모두 고려해야 합니다. 

5인 미만 사업장에 적용되지 않는 근로기준법들

5인 미만 사업장의 경우 근로기준법 제11조 제2항에 따른 근로기준법 시행령 제7조에 의한 별표 1 목록에 따라 근로기준법 중 일부 조항의 적용을 받지 않습니다.
다음은 대표적인 미적용조항들입니다.
 

가. 정당한 사유없는 해고, 징계 제한 (근로기준법 제23조)

부당해고 등에 관한 근로기준법 제23조의 적용을 받지 않기 때문에 정당한 사유 없이도 해고 및 징계가 가능합니다.

나. 해고 시 서면 통지 (근로기준법 제27조)

해고 시 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하는 규정의 적용을 받지 않습니다.

따라서 해고 시 서면통지하지 않더라도 위법하지 않습니다.

다. 부당해고 등 구제신청 (근로기준법 제28조)

부당해고 등을 당했을 때 노동위원회에 구제 신청에 관한 규정의 적용을 받지 않기 때문에 부당해고, 징계라 하더라도 노동위원회 구제신청이 어렵습니다.

다만 이러한 경우 민사소송은 가능합니다.

라. 휴업 시 휴업수당 지급 (근로기준법 제46조)

사용자 귀책사유로 휴업 시 휴업기간 동안 근로자에게 평균임금의 70% 이상을 지급하도록 하고 있는 규정의 적용을 받지 않기 때문에, 사무실 내부 공사 등과 같은 사용자 귀책사유로 휴업하는 경우라도 휴업수당을 지급할 필요가 없습니다.

마. 근로시간 (근로기준법 제50조, 제53조)

1주 근로시간을 40시간으로 제한하고, 1일 근로시간을 8시간으로 제한하고 있는 규정의 적용을 받지 않기 때문에, 법정근로시간인 1일 8시간, 1주 40시간을 초과하여 근무하는 것이 가능합니다.

또한 당사자 합의 시 1주 간에 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있다는 규정의 적용을 받지 않기 때문에, 당사자가 합의할 경우 1주 12시간을 초과하여 연장근로가 가능합니다.

바. 연장, 야간 및 휴일근로 가산수당 (근로기준법 제56조)

연장, 야간 및 휴일근로 등 연장근로에 대한 50% 가산수당 규정의 적용을 받지 않기 때문에, 연장·휴일·야간 가산수당을 지급하지 않아도 위법하지 않습니다.

사. 연차 유급휴가 (근로기준법 제60조)

1년간 80%이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 지급하고, 1년 미만 또는 1년간 80% 미만으로 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 지급하여야 한다는 규정의 적용을 받지 않기 때문에, 연차를 지급하지 않아도 위법하지 않습니다.

아. 공휴일 및 대체공휴일 (근로기준법 제55조 제2항)

공휴일 및 대체공휴일에 대해 유급 휴일을 보장하는 규정의 적용을 받지 않기 때문에, 유급 휴일을 부여하지 않아도 위법하지 않습니다.

5인 미만 사업장에서도 지켜야 할 근로기준법들

5인 미만 사업장의 경우, 근로기준법 제11조 제2항에 따른 근로기준법 시행령 제7조에 의한 별표 1 목록에 따른 근로기준법 규정이 적용됩니다.

다음은 5인 미만 사업장에도 적용되는 대표적인 규정들 입니다.

가. 근로조건 명시 (근로기준법 제17조, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제17조)

5인 미만의 사업장이라도 근로계약서를 작성해서 임금, 근로시간, 휴일, 유급휴가, 근무장소와 종사해야 할 업무 등 근로조건을 명시해야 합니다.

나. 해고예고 (근로기준법 제26조)

해고 30일 전에 예고하고, 하지 않을 경우 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다는 해고예고규정도 적용됩니다.
다만 위에서 설명한 바와 같이 정당한 사유가 없이도 해고가 가능하고, 노동위원회에 부당해고 구제신청이 불가능하기 때문에 5인 이상인 경우보다 기업에 유리하다고 볼 수 있습니다.
 

다. 휴게 (근로기준법 제54조)

근로시간이 4시간인 경우 30분 이상, 8시간인 경우 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 제공해야 한다는 휴게에 관한 규정도 적용됩니다.
 

라. 주휴일 (근로기준법 제55조 제1항)

근로자에게 주 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하는 내용도 적용됩니다.

즉 1주 근로시간이 15시간 이상인 근로자에게 주휴수당을 지급해야 합니다.
다만 위에서 설명한 바와 같이 공휴일과 대체휴일을 보장할 필요는 없습니다.
 

마. 출산휴가 (근로기준법 제74조)

임신 중인 여성근로자에 대해서 출산 전후를 통하여 90일(쌍둥이 이상의 경우 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다는 내용도 적용됩니다.

위 90일은 출산 후에 45일 이상을 배정하고, 60일은 유급휴가로 하는 등 다양한 내용이 있으니 자세한건 근로기준법 제74조 이하 규정을 참고하세요.

바. 육아휴직 (남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제19조)

임신 중인 여성근로자가 모성을 보호하거나, 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 휴직을 신청하는 경우 이를 허용해야 한다는 내용도 적용됩니다.

사. 퇴직급여 (근로자퇴직급여 보장법 제4조)

퇴직하는 근로자에게 퇴직급여제도 중 하나 이상을 설정하여야 한다는 내용도 적용됩니다.

자세한 퇴직급여제도에 대한 내용은 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제6호 퇴직급여제도 정의를 참고하세요.

아. 최저임금 (최저임금법 제3조, 제6조)

최저임금법은 친족만을 사용하는 사업, 가사 사용인, 선원 등 일부 예외를 제외한 모든 사업장에 적용되고, 최저임금법의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 합니다.

참고로 2023년 최저임금은 시간급 기준으로 9,620원이였으며, 2024년 최저임금은 시간급 기준 9,860원으로 결정되었습니다.

자. 고용 및 산재보험가입 (고용보험법 제8조, 산업재해보상보험법 제6조)

고용보험의 경우 일부 예외를 제외하고는 사업장 규모에 상관없이 대부분의 사업장에 적용됩니다.

산업재해보상보험, 흔히 말하는 산재보험 역시 일부 예외를 제외하고는 사업장 규모에 상관없이 대부분의 사업장에 적용됩니다. 

근로계약서 작성, 로폼과 함께하세요!

해당 규정들의 적용, 머리 아프시죠?

저희 로폼에서는 일반적인 근로계약서 이외에도 근로계약서(상시근로자 5인 미만 사업장) 등 다양한 상황에 맞추어 규정들이 반영된 계약서를 쉽게 작성하실 수 있습니다.

또한 로폼의 전자서명 기능을 이용하여 별도의 출력 절차 없이 스마트폰을 통해 현장에서 바로 근로계약서에 서명을 주고받으실 수 있습니다.

근로계약서 작성 및 교부, 로폼과 함께라면 어렵지 않습니다. 

로폼의 관련문서

더 알아보기